PKEE o wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie MSR

Komentarz Polskiego Komitetu Energii Elektrycznej do Wyroku Trybunału Sprawiedliwości
w sprawie C-5/16 dotyczącego skargi na MSR.

Wydany 21.06.2018 r. wyrok Trybunału Sprawiedliwości („TS”) zakończył toczące się
od ponad dwóch lat postępowanie, zainicjowane przez skargę Rzeczpospolitej Polskiej o stwierdzenie nieważności decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady 2015/1814 z dnia 6 października 2015 r. w sprawie ustanowienia i funkcjonowania rezerwy stabilności rynkowej („MSR”). Zarzuty strony polskiej odpierały instytucje odpowiedzialne za przyjęcie aktu – Parlament Europejski oraz Rada,  po stronie których przystąpiły w roli interwenientów: Dania, Niemcy, Hiszpania, Francja, Szwecja oraz Komisja Europejska. Trybunał Sprawiedliwości oddalił wszystkie zarzuty i obciążył Polskę kosztami postępowania.

Zdaniem Polskiego Komitetu Energii Elektrycznej („PKEE”), powyższy wyrok ma bezprecedensowe znaczenie dla interpretacji zakresu wpływu regulacji środowiskowych Unii Europejskiej na miks energetyczny państw członkowskich. Część wniosków przedstawiona w uzasadnieniu budzi również uzasadnione wątpliwości co do właściwego odczytania przez Trybunał skutków funkcjonowania MSR.

Wpływ MSR na miks energetyczny państw członkowskich

Najbardziej istotnym zarzutem, który został podniesiony przez stronę polską jest naruszenie art. 192 ust. 2 lit. c) TFUE, który to przepis nakazuje przyjmowanie środków wpływających znacząco na wybór państwa członkowskiego między różnymi źródłami energii i ogólną strukturę jego zaopatrzenia w energię w drodze specjalnej procedury ustawodawczej, wymagającej jednomyślności państw członkowskich.

W celu wykazania, że decyzja MSR wywiera taki skutek, strona polska przedstawiła analizę przygotowaną przez Krajowy Ośrodek Bilansowania i Zarzadzania Emisjami („KOBiZE”), zgodnie z którą przyjęcie decyzji MSR (w brzmieniu z 2015 r.) doprowadzi do znaczącego wzrostu zużycia gazu ziemnego w perspektywie 2035 r. nawet do poziomu wynoszącego 700% bieżącego zużycia. Skutkiem powyższej decyzji byłoby zatem zwiększenie importu gazu ziemnego, a tym samym uzależnienia energetycznego zarówno Polski, jak i całej Unii Europejskiej.

Trybunał Sprawiedliwości, rozpatrując powyższy zarzut, nie odniósł się w ogóle do analiz przedstawionych przez stronę polską. Zamiast tego, oparł się jedynie na przywołaniu celu wskazanego w decyzji MSR, tj. problemu strukturalnej nierównowagi między podażą
a popytem uprawnień do emisji CO2. Trybunał uznał, że specjalną procedurę prawodawczą wskazaną w art. 192 ust. 2 lit. c) TFUE należy stosować jedynie wówczas, gdy akt prawny wprost wskazuje, że jego celem jest zmiana miksu energetycznego państw członkowskich.

W ocenie PKEE stanowisko Trybunału Sprawiedliwości eliminuje w praktyce możliwość skutecznego powołania się na art. 192 ust. 2 lit. c) TFUE w przyszłości. Trudno się bowiem spodziewać, żeby unijni prawodawcy wprost wpisali do jakiegokolwiek aktu prawnego cel w postaci zmiany struktury miksu energetycznego państw członkowskich.

Ponadto, brzmienie art. 192 ust. 2 lit. c) TFUE wskazuje na to, że należy rozpatrywać faktyczne konsekwencje danego środka, a nie wyłącznie jego cele wyrażone w preambule lub pierwszych artykułach. Trybunał powinien zatem ocenić, na ile w świetle dostępnych analiz, takich, jak ta przedstawiona w toku postępowania przez KOBiZE, zaskarżona decyzja w rzeczywistości będzie wpływać na strukturę miksu energetycznego państw członkowskich. W świetle naszych analiz, decyzja MSR – poprzez regulowanie podaży uprawnień do emisji, będzie warunkować to, w jakim tempie i jakimi jednostkami wytwórczymi, będą zastępowane moce oparte o węgiel brunatny i kamienny. Analiza w oparciu o całkowite koszty wytwarzania wskazuje, że przy wysokich cenach CO2 (związanych z przyjęciem MSR), preferowaną technologią są elektrownie gazowo-parowe oraz OZE. W związku z tym, nie można rozpatrywać tej konkretnej regulacji środowiskowej w oderwaniu od jej bezpośrednich skutków na miks energetyczny, który w przypadku Polski będzie znaczący z uwagi na konieczność istotnego wzrostu importu gazu ziemnego i przechodzenia z węgla na gaz i OZE.

Wpływ MSR na ceny uprawnień do emisji

Kolejnym elementem uzasadnienia do wyroku, który budzi nasze wątpliwości, jest twierdzenie Trybunału, jakoby decyzja MSR była „z definicji neutralna” jeśli chodzi o wpływ
na ceny uprawnień do emisji CO2. Trybunał wskazuje m.in., że EU ETS „nie ingeruje bezpośrednio w ustalanie ceny uprawnień do emisji, ponieważ jest ona ustalana wyłącznie przez siły rynkowe” (pkt 63) oraz, że prawdopodobnym skutkiem funkcjonowania rezerwy „będzie nie wzrost ceny uprawnień do emisji, ale raczej jej ustabilizowanie” (pkt 65). Trybunał Sprawiedliwości wskazał przy tym, że skutkiem funkcjonowania systemu uprawnień do emisji jest „wzrost ceny uprawnień w przyszłości”, ale jednocześnie „skutki te są tylko pośrednią konsekwencją ścisłego związku, jaki istnieje między zaskarżoną decyzją a dyrektywą 2003/87” (pkt 67-68). Zgodnie z logiką rozumowania Trybunału, wprawdzie podaż uprawnień jest związana z ich ceną, ale z niezrozumiałych przyczyn, TS powiązał ten fakt jedynie z funkcjonowaniem liniowego wskaźnika redukcji emisji, pomijając przy tym cenotwórczy charakter funkcjonowania MSR.

Jest to o tyle zaskakujące, że wpływ MSR na ceny uprawnień do emisji był szeroko komentowany w toku niedawno zakończonej rewizji EU ETS, w ramach, której doszło również do wzmocnienia MSR. Przykładowo, firma analityczna ICIS wskazywała na zaostrzenie MSR, jako jeden z kluczowych czynników mających wpływ na cenę uprawnień do emisji. Ponadto, nawet przywoływana w innym miejscu wyroku, ocena skutków (impact assessment) sporządzona dla projektu decyzji MSR, wskazuje na bezpośredni wpływ decyzji MSR na zmianę cen uprawnień do emisji CO2.

W związku z powyższym, można odnieść wrażenie, że Trybunał nie pogłębił swoich rozważań związanych z przyczyną przyjęcia MSR. Wprawdzie w uzasadnieniu wyroku wskazano, że MSR adresuje główny problem EU ETS związany ze „znaczną nierównowagą między podażą uprawnień a popytem na nie” (pkt 51-53). Niemniej, w rozważaniach nt. związku MSR z ceną uprawnień do emisji, Trybunał powinien był uwzględnić fakt, że bezpośrednim efektem tej nierównowagi, jest zbyt niska cena CO2 dla wielu uczestników rynku, jak i dla samej Komisji Europejskiej, Parlamentu Europejskiego oraz znacznej części państw członkowskich. W związku z tym, to właśnie problem niskiej ceny CO2 stał za inicjatywą legislacyjną dot. utworzenia decyzji MSR, podobnie jak i włączenia do niedawnej rewizji dyrektywy EU ETS postanowień wzmacniających funkcjonowanie rezerwy. Trybunał Sprawiedliwości pominął istotną relację MSR do emisji do ceny CO2, również w tym fragmencie uzasadnienia, w którym wskazuje że MSR nie jest mechanizmem cenowym lecz „ilościowym” (pkt 57).

O istnieniu relacji pomiędzy MSR a ceną uprawnień do emisji przekonują zmiany zachodzące na rynku – w dniu przedstawienia wniosku legislacyjnego w sprawie ustanowienia decyzji MSR cena uprawnień do emisji wynosiła 4,93 EUR/t, by systematycznie rosnąć do ponad 8 EUR/t w dniu przyjęcia MSR. Jeszcze bardziej radykalny wzrost cen uprawnień do emisji jest obserwowany w ostatnich miesiącach. Kiedy przyjmowano zrewidowaną dyrektywę EU ETS, która wydatnie wzmocniła funkcjonowanie rezerwy, ceny uprawnień do emisji wzrosły na przestrzeni półrocza blisko dwukrotnie. Warto odnotować, że obecny wzrost jest motywowany już samą perspektywą wejścia w życie rezerwy. W związku z tym, trudno uznać za prawdziwe zapewnienia Trybunału co do „stabilizującego” wpływu MSR na cenę CO2 (pkt 65). Poniższy wykres przedstawiający relację cen CO2 do kluczowych elementów procesu decyzyjnego związanego z przyjęciem i rewizją rezerwy, dowodzi, że MSR jest w praktyce mechanizmem cenowym, ukierunkowanym na wzrost cen uprawnień do emisji.

Wykres nr 1: Ceny uprawnień do emisji CO2 z zaznaczeniem głównych elementów procesu decyzyjnego dotyczącego MSR, źródło danych: eex.

energia.rp.pl

Warto w tym miejscu zwrócić też uwagę na przywołany w treści orzeczenia argument Rady, zgodnie z którym zmiana cen uprawnień do emisji pozostawia operatorom instalacji energetycznych: „wybór co do tego, czy zakupić uprawnienia, ograniczyć emisje czy też przerzucić koszty na swych klientów”. Wobec prawnie usankcjonowanego obowiązku zakupu uprawnień do emisji, ograniczonej technologicznie możliwości faktycznego ograniczenia emisji CO2, rozwiązaniem rekomendowanym przez instytucję broniącą ważności decyzji MSR staje się przerzucenie kosztu zakupu uprawnień na odbiorców końcowych. Funkcjonowanie MSR doprowadzi zatem nie tylko do wyższych rachunków dla gospodarstw domowych, ale też w dłuższej perspektywie osłabi konkurencyjność polskiego przemysłu i całej gospodarki.

MSR a pewność prawa i uzasadnione oczekiwania

Kolejnym zarzutem, z którym musiały zmierzyć się Parlament i Rada było naruszenie przez MSR zasady pewności prawa i wywodzącej się z niej zasady uzasadnionych oczekiwań. Jak słusznie wskazał sam Trybunał w uzasadnieniu do komentowanego wyroku, wysyłany poprzez EU ETS „sygnał cenowy powinien wpływać na decyzje operacyjne i strategiczne inwestorów” (pkt 63). W związku z tym uczestnicy systemu EU ETS mogli powziąć przypuszczenie co do tego, że liczba uprawnień będących w obrocie nie zostanie zmniejszona w ramach trwającego jeszcze okresu rozliczeniowego. Zwłaszcza, że decyzje inwestycyjne w sektorze energetycznym są podejmowane z uwzględnieniem wieloletniej perspektywy.

Trybunał Sprawiedliwości uznał, jednak, że nie ma sprzeczności między przewidywalnością systemu EU ETS, a nawet stosunkowo częstymi zmianami w liczbie uprawnień pozostających w obrocie. Nie odnosząc się do niedawnej rewizji dyrektywy EU ETS, Trybunał wskazał, że: „[z]askarżona decyzja ustanawia zatem obiektywny i przejrzysty system prawny, umożliwiający zainteresowanym osobom uzyskanie precyzyjnych informacji i przewiduje wystarczająco długi okres przejściowy, aby umożliwić podmiotom gospodarczym dostosowanie się do nowego systemu” (pkt 108). Dodajmy tylko, że ten „obiektywny i przejrzysty” system został już poddany gruntownej nowelizacji, w ramach której nie tylko podwojono wolumen uprawnień kierowanych do rezerwy, ale też wprowadzono częściowe ich kasowanie.

Zapewnienia Trybunału do tego, że utworzenie rezerwy, „w której nadwyżki uprawnień są umieszczane na pewien czas, stanowiło zatem odpowiednie rozwiązanie umożliwiające zmniejszenie liczby uprawnień bez ich anulowania”, było zdezaktualizowane już w momencie orzekania. Jak się zatem wydaje, Trybunał znacząco zawęził prawną ochronę uzasadnionych oczekiwań, które mogłyby być oparte o założenie co do stałości uregulowań prawnych dotyczących EU ETS.

Tracą też na wiarygodności zapewnienia Trybunału co do tego, że „chodzi tu o jednorazową interwencję” (pkt 61). Warto przypomnieć, że na przestrzeni ostatnich kilku lat mieliśmy do czynienia z trzema interwencjami regulacyjnymi mającymi na celu ograniczenie podaży uprawnień do emisji. Były to odpowiednio: przeprowadzony 2014 r. w backloading 900 mln uprawnień do emisji, które nie trafią na aukcje w latach 2019-2020, przyjęcie MSR w 2015 r. oraz wzmocnienie funkcjonowania rezerwy, które zostało przyjęte w 2018 r. W związku z tym, mamy faktycznie do czynienia na rynku ze stałą ingerencją w podaż uprawnień, co zaburza przewidywalność EU ETS dla uczestników rynku i prowadzi w długiej perspektywie do odejścia od mechanizmu rynkowego na rzecz interwencyjnego.

Transparentność procesu decyzyjnego

Ostatnim elementem orzeczenia, na który warto zwrócić uwagę, jest podejście Trybunału do transparentności procesu decyzyjnego na poziomie Unii Europejskiej. Strona skarżąca zwróciła uwagę, że oceny przeprowadzone w trakcie negocjacji poprzedzających przyjęcie zaskarżonej decyzji nie zostały podane do wiadomości publicznej i nie były też przedmiotem konsultacji publicznych. Istotnie ograniczono zatem przejrzystość samego procesu decyzyjnego, w którym nie mogli brać udziału przedstawiciele wszystkich interesariuszy – w szczególności tych, którzy zostali bezpośrednio dotknięci skutkami zaskarżonej decyzji. W zamian za to zorganizowano spotkania o niepublicznym charakterze, z udziałem branż i organizacji zainteresowanych podwyższeniem ambicji redukcyjnych.

Trybunał, uznał taką praktykę za jak najbardziej dopuszczalną, wskazując, że: „niepubliczny charakter niektórych konsultacji nie może podważyć zgodności z prawem zaskarżonej decyzji” (pkt 165). Zdaniem PKEE, orzeczenie Trybunału sankcjonuje praktykę, w ramach której tylko niektórzy interesariusze mają zagwarantowany dostęp do decydentów w Unii Europejskiej.

Znaczenie konkluzji Rady Europejskiej

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości poddaje w wątpliwość sens podejmowania przez szefów państw członkowskich na poziomie Rady Europejskiej decyzji o charakterze strategicznym. Rada Europejska określiła bowiem w konkluzjach z października 2014 r. datę wejścia w życie MSR precyzyjnie zgodnie z pierwotnym wnioskiem KE tj. od 2021 r. Data ta została następnie ustalona w ramach uzgodnień między Parlamentem Europejskim a Radą na 01.01.2019 r. Uzasadnienie Trybunału jest też częściowo sprzeczne, ponieważ Trybunał z jednej strony dyskredytuje fakt uzgodnienia na forum Rady Europejskiej konkretnej daty funkcjonowania rezerwy, a z drugiej, przyznaje, że „wola polityczna” wyrażona przez Radę Europejską nie ma większego znaczenia wobec kompetencji legislacyjnych Parlamentu Europejskiego i Rady (pkt 89).

Warto zwrócić uwagę, że zgodnie z dotychczasową praktyką decyzyjną związaną
z przyjmowaniem instrumentów polityki klimatycznej, to właśnie najpierw Rada Europejska wyznaczała cele o charakterze strategicznym (tak jak np. 40% cel redukcji emisji CO2 do 2030 r.), które były następnie realizowane przez akty legislacyjne. Pomagało to budować konsensus wokół wartości istotnych dla całej Unii Europejskiej. Dyskredytacja wypracowanej w ten sposób metody działania może utrudnić wyznaczenie kolejnych celów klimatycznych o długoterminowym charakterze.

Równoważenie interesów państw członkowskich

Budowaniu konsensusu politycznego, wokół kwestii strategicznych nie będzie też sprzyjać stwierdzenie Trybunału, zgodnie z którym, prawodawca unijny nie jest zobowiązany
do uwzględnienia szczególnej sytuacji danego państwa członkowskiego (pkt 167). Trybunał stwierdził w ten sposób, że równowaga interesów może być budowana w Unii Europejskiej
z pominięciem najbardziej specyficznych pod względem struktury paliwowej państw członkowskich – w tym Polski. Podejście takie, jakkolwiek efektywne i mogące ułatwić przyjęcie nawet najbardziej kontrowersyjnych rozwiązań, ignoruje krajowe uwarunkowania i różne punkty startowe leżące u podstaw potrzeby dobrania odpowiednich rozwiązań dla wszystkich państw członkowskich.

Wnioski na przyszłość

• Po pierwsze, Trybunał potwierdził niemal dowolną możliwość zmiany podaży uprawień do emisji CO2 w ramach systemu EU ETS – co znacząco osłabia przewidywalność uczestników rynku EU ETS oraz ceny CO2 – jednego z najistotniejszych czynników kształtujących ceny energii elektrycznej. Przewidywalności tej nie sprzyja też dalsze osłabienie znaczenia konkluzji Rady Europejskiej, które w ten sposób tracą swój strategiczny charakter w ramach legislacji środowiskowej;
• Po drugie, z orzeczenia Trybunału wynika czysto iluzoryczna możliwość skutecznego powołania się na art. 192 ust. 2 lit. c) TFUE – zastosowanie jednomyślności w Radzie
w kwestiach środowiskowych wpływających znacząco na miks energetyczny zostało
w praktyce wyłączone poprzez określenie, że liczy się jedynie deklarowany cel środka a nie jego faktyczne skutki;
• Po trzecie, Trybunał ograniczył zakres ochrony wynikający z zasady uzasadnionych oczekiwań, która mogłaby bazować na brzmieniu kluczowych elementów obecnej legislacji
w ramach systemu EU ETS. W komentowanym wyroku przyzwolono zatem na częste zmiany reguł gry jeszcze w trakcie danego okresu rozliczeniowego.

Tym samym, nawet zapisany w niedawno przyjętej w ramach dyrektywy EU ETS, przegląd obecnej legislacji klimatycznej, nie daje uczestnikom rynku przewidywalności co do terminu potencjalnej zmiany przepisów, które w bezpośredni sposób warunkują ich sytuację ekonomiczną. Poprzez przywołane wyżej elementy uzasadnienia wyroku w sprawie MSR, Trybunał Sprawiedliwości przyzwolił na swobodne zmiany w jednym z najbardziej cenotwórczych elementów systemu EU ETS.