Wyrok KIO w sprawie postanowień umownych PSE – PSE przychylniejsze wykonawcom niż KIO?

Pod koniec października b.r. reprezentując Eltel Networks Energetyka (wraz z mec. Jackiem Jadzińskim z Eltel Networks) wnieśliśmy odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej na postanowienia wzoru umowy w przetargu organizowanym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne.

Przetarg dotyczył rozbudowy stacji 110 kV Recław o rozdzielnię 220 kV. Pośrednią przyczyną wniesienia odwołania były podnoszone od lat przez wykonawców problemy związane z nieproporcjonalnym obciążaniem przez PSE wykonawców wszelkim ryzykiem związanym z realizacją inwestycji. W branży wykonawców sieci elektroenergetycznych wielokrotnie mówiono o tym, że postanowienia umowne proponowane przez PSE nie mają nic wspólnego z zasadą jakiejkolwiek sprawiedliwości kontraktowej, co więcej, że są jawnym naruszeniem tej zasady. Tak też było w przypadku tego postępowania. Nasz klient (oraz przystępujący po naszej stronie wykonawcy), zdecydował się na działanie, czego skutkiem był wydany 3 listopada 2016 r. wyrok w sprawie.

Warto zwrócić uwagę, że problem niekorzystnych dla wykonawców umów, dostrzegało również samo PSE, o czym świadczą chociażby wypowiedzi Prezesa Zarządu PSE Inwestycje na tegorocznym Kongresie Nowego Przemysłu. Pan Andrzej Kaczmarek wskazywał między innymi, że PSE musi zacząć być „lepsze" dla swoich wykonawców. Z uwagi jednak na fakt, że dotychczas żadnych realnych zmian w tym kierunku nie zauważyliśmy, wnieśliśmy odwołanie do KIO, wskazując, że Zamawiający ma obowiązek do skonstruowania umowy, której treść lub cel nie sprzeciwia się właściwości stosunku, obowiązującym przepisom oraz zasadom współżycia społecznego. Wskazywaliśmy, że postanowienia wzoru umowy PSE naruszają zasadę sprawiedliwości kontraktowej, polegającą na równomiernym rozłożeniu ryzyk pomiędzy stronami.

Trzeba bowiem pamiętać, że choć Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany do ukształtowania postanowień wzoru umowy zgodnie z celem publicznym, to nie oznacza to, że może korzystać w tym zakresie z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków, jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą. Oznacza to, że fakt, iż PSE jest Zamawiającym, dysponuje środkami publicznymi, w żaden sposób nie uzasadnia nakładania na wykonawcę takich obowiązków, które faktycznie przenoszą na niego całą odpowiedzialność za wszelkie problemy mogące powstać w trakcie realizacji inwestycji, nawet za te, które wynikają wprost z uchybień, czy też – przykładowo - błędów w przekazywanej przez niego Zamawiającego dokumentacji. Naturalna „przewaga" Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może nieść za sobą nieuzasadnionego konstruowania umowy w sposób prowadzący do wykorzystania jego już i tak uprzywilejowanej pozycję.

PSE miało powyższego świadomość. Dowodzi temu fakt, że na kilka godzin przed rozprawą, PSE zmieniło treść specyfikacji, uwzględniając de facto istotną część naszych zarzutów. Zmieniono chociażby zupełnie absurdalne postanowienia, które pozwalały na zupełnie arbitralne zmienianie zasad współpracy i odbiorów robót przez PSE, bez konieczności uzyskiwania jakiejkolwiek akceptacji ze strony wykonawcy.

Zmiany postanowień wzoru umowy nie były jednak na tyle satysfakcjonujące, aby na tym poprzestać. Zarzuty odwołania w części pozostały bowiem aktualne. KIO jak się później okazało, miało odmienne zdanie.

Zdaniem KIO zmiana postanowień SIWZ przed rozprawą spowodowała utratę na aktualności naszych zarzutów. Nie udało się przekonać Izby, że część zmian wprowadzonych przez Zamawiającego nie zmieniała skutku i sensu zarzutów dotyczących obarczenia nadmiernym obciążaniem wykonawców zobowiązaniami, prowadzącymi do niezasadnego i faktycznego ubezpieczenia inwestora od poszczególnych ryzyk przez wykonawcę. KIO stanęła na stanowisku, że wobec zmienionej treści SIWZ przysługuje wykonawcy nowe odwołanie i nie sposób dokonywać oceny zarzutów, w sytuacji gdy postanowienia wzoru umowy zostały przez inwestora zmienione. Trudno oprzeć się wrażeniu, że takie rozumowanie Izby po prostu ułatwiło wydanie wyroku, bez konieczności „wczytywania się" tak w zarzuty, jak i przekraczające dwieście stron (objętość umowy wraz z załącznikami, w tym procedurą odbioru) postanowienia regulujące zasady współpracy pomiędzy PSE a wykonawcą.

Co ciekawe, naszym zdaniem dość kuriozalnie Izba wskazała, że postanowienia umowne należy oceniać pod kątem zgodności (lub raczej niezgodności) z zasadami współżycia społecznego odrębnie. KIO uznała zatem, że jeśli jedno, „wyrwane" z umowy postanowienie wydaje się prawidłowe, to nie powinno się go kwestionować jako niezgodnego z zasadami współżycia społecznego, a tym samym nieważnego. Naszym zdaniem, co też konsekwentnie podnosiliśmy, umowę należy analizować i interpretować w sposób kompleksowy. Na zasady współżycia społecznego w umowach PSE (ale nie tylko) należy patrzeć przez pryzmat całego stosunku zobowiązaniowego, szeregu powiązanych ze sobą postanowień, które tworząc określony zestaw praw i obowiązków stron, uwidoczniają pozycję na której znajduje się wykonawca. Często bowiem jeden, wyodrębniony ustęp (jednostka redakcyjna) w umowie, sam w sobie rzeczywiście nie stanowi w sposób oczywisty naruszenia zasady współżycia społecznego, jednak kiedy przeanalizuje się go w zestawieniu z pozostałymi regulacjami, może się okazać, że cały stosunek zobowiązaniowy, prowadzi do poważnego zachwiania równowagi i sprawiedliwości kontraktowej. Najprostszymi przykładami jest tu choćby jednoczesne uprawnienie Zamawiającego do dowolnej zmiany terminu wykonania umowy, bez pozbawienia Zamawiającego roszczeń z tytułu opóźnienia w wykonaniu umowy względem wykonawcy. Nie wynika to wprost z jednego, czy nawet dwóch ustępów, kiedy jednak weźmie się pod uwagę kilka z nich, to łącznie właśnie taki skutek faktyczny odnoszą. Podobnie umożliwianie wprowadzania arbitralnych zmian do umowy, które na marginesie można kwestionować również z punktu widzenia możliwości wprowadzania zmian do umów na podstawie PZP.

Najbardziej rozczarowujące było to, że KIO właściwie nie odniosła się ani merytorycznie ani prawnie do przedstawianych przez nas zarzutów. W otrzymanym orzeczeniu występuje szereg zdań na dużym poziomie ogólności, brak jest również jakiegokolwiek uzasadnienia cywilistycznego (co biorąc pod uwagę treść zarzutów ma niebagatelne znaczenie), do każdego z zarzutów jest natomiast mniej więcej dwuzdaniowy dosyć enigmatyczny i uproszczony komentarz Izby.

W sprawie z satysfakcją przyjęliśmy natomiast działanie samego PSE. Być może inwestor nie uwzględnił w całości naszych zarzutów, ale przychylił się częściowo do naszych żądań. Mamy nadzieję, że jest to początek większych zmian, a nie działanie jednostkowe. Będziemy bacznie obserwować... W szczególności, że czeka nas wiele nowych inwestycji w związku z wykorzystaniem środków z aktualnej perspektywy unijnej.